Divisi Antitrust DOJ tidak takut untuk pergi ke pengadilan

Ketika Departemen Kehakiman merilis dokumen setebal lebih dari 70 halaman gugatan terhadap Applenarasinya dibaca lebih seperti dokudrama daripada dokumen hukum yang kaku. Buku ini membawa pembaca langsung ke percakapan tahun 2010 antara seorang eksekutif Apple dan CEO saat itu Steve Jobs, yang baru mulai menyadari betapa mudahnya bagi pelanggan untuk beralih ke produk pesaing mereka — kecuali mereka melakukan sesuatu untuk menghentikannya. Jenis tulisan ini, yang terkadang disebut keluhan lisan, sangat berbeda dari penceritaan ulang yang sering Anda temukan dalam tuntutan hukum.

Itu tidak mengherankan jika Anda mengetahui bahwa Hetal Doshi, pimpinan program litigasi baru dalam Divisi Antimonopoli, melihat pekerjaannya, sebagian, sebagai seorang pendongeng.

“Bercerita sangatlah penting dalam litigasi, karena itu adalah cara kita berkomunikasi sebagai manusia,” kata Doshi, berbicara kepada The Verge pada bulan April. (Dia berbicara secara umum tentang program litigasi tetapi menolak berkomentar tentang litigasi yang tertunda, termasuk terhadap Apple.) Sebagai pengacara pertama dalam keluarganya, Doshi sering mempertimbangkan bagaimana dia akan menjelaskan suatu kasus kepada orang-orang yang dicintainya. “Saya harus benar-benar fokus pada: Siapa saja aktornya? Apa masalahnya dan mengapa itu penting?” Baginya, ini bukan hanya tentang mengulang fakta-fakta secara kering. “Ini memenuhi momen ini dalam hal mengekspresikan kepada pengadilan dan kepada rakyat Amerika apa yang dipertaruhkan dengan konsolidasi dan pemusatan kekuasaan,” katanya.

Bagi Doshi, yang dipertaruhkan adalah kemampuan rakyat Amerika untuk memiliki cukup pilihan yang tersedia bagi mereka — baik itu dalam memilih kursi pesawat terbang atau sebuah penerbit untuk menjual buku. Ketika Doshi berbicara tentang antimonopoli, ia berbicara tentang kebebasan ekonomi dan Impian Amerika. “Persaingan mencerminkan nilai-nilai demokrasi kita,” katanya. “Itulah sebabnya orang-orang harus menjadi pusat dari kasus-kasus kita.”

Itulah jenis lensa yang digunakan Doshi dan timnya untuk menangani berbagai kasus di Divisi Antimonopoli. Unitnya baru saja dimulai di bawah pemerintahan saat ini tetapi sudah membantu meningkatkan kapasitas divisi untuk menangani litigasi yang rumit dan pandangan litigator terhadap investigasi. Dan mungkin yang lebih penting lagi, divisi ini mempersiapkan diri untuk menghadapi lebih banyak tantangan di ruang pengadilan di tahun-tahun mendatang.

Hal ini penting jika Anda mempertimbangkan skala litigasi yang ditangani oleh divisi ini, bahkan ketika anggaran belanja negara gagal tumbuh sesuai dengan tujuan ambisiusnyaDi sektor teknologi saja, divisi ini memiliki kasus monopoli besar sedang berlangsung terhadap AppleGoogle (yang wajah dua gugatan terpisah), dan baru-baru ini, Ticketmaster dan pemiliknya, Live Nation. Dalam 20 tahun sebelum kasus Google pertama diajukan, divisi tersebut sama sekali tidak memiliki kasus monopoli teknologi. Kini, dua lawannya — Apple dan Google — masing-masing memiliki kekayaan lebih dari $2 triliun, sehingga mereka memiliki cukup sumber daya untuk menyewa banyak pengacara.

Pembentukan program litigasi mencerminkan tujuan yang lebih besar dari kepemimpinan Divisi Antimonopoli: untuk membawa lebih banyak kasus ke pengadilan guna memajukan penerapan undang-undang antimonopoli yang sudah ada sejak seabad lalu untuk zaman modern. Hal ini mengikuti gerakan yang telah mendapatkan dukungan dalam beberapa tahun terakhir, dengan mengadvokasi penegakan hukum yang lebih kuatkhususnya di pasar digital, yang tidak selalu terlihat seperti kasus antimonopoli tradisional karena menawarkan produk secara gratis atau mendapatkan keuntungan dari efek jaringan. Gerakan tersebut telah melihat banyak harapannya terpenuhi di bawah pemerintahan Biden, yang memberdayakan para penegak hukum yang berpikiran reformasi. Namun, hal itu dapat berubah jika Joe Biden tidak terpilih kembali sebagai presiden pada bulan November, meskipun politik antimonopoli tidak selalu mengikuti garis partisan di era modern. (Divisi Antimonopoli di bawah pemerintahan Biden, misalnya, membawa Google ke pengadilan dalam kasus yang diselidiki dan diajukan selama pemerintahan Trump.)

Waktu adalah hal terpenting dalam membangun keahlian pengadilan yang mendalam. Terutama di sektor teknologi, di mana bisnis berubah dengan cepat dengan kemajuan baru, laju litigasi antimonopoli dapat dengan mudah tertinggal jauh. Hal itu dapat membuat semakin sulit untuk menentukan solusi yang efektif untuk memperbaiki kerugian yang telah terjadi bertahun-tahun jika pengadilan memutuskan perusahaan bertanggung jawab atas kerugian tersebut sejak awal. Setelah bertahun-tahun melakukan penyelidikan, divisi tersebut sekarang siap menghadapi beberapa perusahaan teknologi satu demi satu di pengadilan, dan program litigasi membantu memastikan pemerintah memiliki alat untuk melakukannya sekarang dan di masa mendatang.

“Tidak semua sumber daya harus sama,” kata Doshi. “Senjata rahasia kami adalah fakta bahwa kami memiliki pegawai negeri yang memilih untuk berada di sini pada saat tertentu untuk menegakkan undang-undang antimonopoli kami. Mereka tergerak oleh kekuatan karakter dan rasa tujuan yang secara terbuka meningkatkan advokasi mereka dengan cara yang benar-benar luar biasa.”

Keahlian antimonopoli dengan pandangan jaksa

Kepala Divisi Antimonopoli DOJ Jonathan Kanter mulai membangun program tersebut pada tahun 2022 dan menempatkan Doshi sebagai pemimpin, menyebutnya dalam sebuah pernyataan sebagai “salah satu pengacara persidangan elit di negara ini. Dia adalah seorang pemimpin yang visioner, mentor yang murah hati, dan ahli strategi hukum yang brilian.” Program ini beroperasi seperti pusat sumber daya litigasi yang dapat digunakan oleh staf di seluruh divisi dalam menyusun kasus mereka, bahkan mulai dari tahap investigasi. Sementara program perdata dan pidana dalam divisi tersebut juga memiliki staf litigasi mereka sendiri, program ini menawarkan serangkaian sumber daya khusus tambahan dari berbagai latar belakang dengan pengalaman mendalam di ruang sidang. Staf dalam program litigasi menangani berbagai hal mulai dari persiapan hingga advokasi untuk suatu kasus di pengadilan hingga pelatihan dan pendampingan.

Ketika Kanter dikonfirmasi untuk memimpin Divisi Antimonopoli pada tahun 2021, ia ingin menghidupkan kembali penegakan hukum antimonopoli, yang mencakup litigasi lebih banyak kasus yang sebelumnya tidak akan dibawa ke pengadilan oleh divisi tersebut. Namun, hal itu juga memerlukan staf dan keahlian untuk membuat lebih banyak argumen di hadapan hakim dan juri, daripada dalam negosiasi atas keputusan persetujuan. Ia “ingin memiliki kemampuan untuk menggugat banyak kasus pada saat yang sama,” kenang Richard Powers, yang menjabat sebagai penjabat asisten jaksa agung di Divisi Antimonopoli sebelum konfirmasi Kanter. Masalahnya adalah, mereka tidak memiliki staf yang cukup dengan pengalaman ruang sidang yang mendalam untuk menjalankan visi tersebut. Itu karena, secara historis, sulit untuk mendapatkan pengalaman persidangan di Divisi Antimonopoli.

Ketika orang mengeluh tentang pemerintah yang bergerak lambat, terkadang itu karena jenis hambatan struktural yang dihadapi Kanter di area ini. Karena sifat kasus antimonopoli yang panjang dan rumit, bukan hal yang aneh bagi pengacara di divisi tersebut untuk memiliki pengalaman persidangan yang terbatas karena lamanya waktu yang dibutuhkan untuk sampai ke persidangan. “Anda dapat bekerja di Divisi Antimonopoli sebagai pengacara persidangan selama sepuluh tahun dan menyelesaikan semua kasus Anda, dan Anda tidak benar-benar mendapatkan pengalaman litigasi yang Anda cari,” kata Powers. Ambil contoh pengaduan antimonopoli Google yang pertama dibandingkan Penelusuran: DOJ mengajukannya pada bulan Oktober 2020, dan persidangan tidak dimulai hingga September 2023. Dan itu setelah seluruh proses penyelidikan perusahaan, termasuk pemeriksaan jutaan dokumen dari Google.

Jadi setelah Kanter bergabung dengan divisi tersebut pada tahun 2021, Powers mengenang, “Kami harus mencari tahu, apa saja kemampuan yang kami miliki? … Terutama di sisi perdata, kami belum menangani banyak kasus. Jadi, belum tentu ada majelis hakim yang diperlukan untuk melakukan apa yang kami lakukan. [Kanter] ingin dilakukan oleh orang-orang yang benar-benar memiliki pengalaman litigasi di ruang sidang.”

Itulah benih dari apa yang kemudian menjadi program litigasi — sebuah tim litigator berpengalaman yang dapat menggunakan apa yang disebut Powers sebagai “mata jaksa” untuk menangani kasus-kasus seperti monopoli ilegal — jenis tuntutan yang sekarang digunakan pada tiga perusahaan teknologi berbeda pada saat yang bersamaan.

Keahlian tersebut dapat berguna dalam negosiasi. “Meskipun tidak semuanya akan dibawa ke pengadilan, Anda harus siap untuk dibawa ke pengadilan agar memiliki kredibilitas dengan perusahaan atau pihak-pihak yang melakukan penggabungan,” kata Bill Baer, ​​yang memimpin Divisi Antimonopoli selama pemerintahan Obama.

Kilasan dari sudut pandang jaksa penuntut tersebut dapat ditemukan dalam beberapa pilihan yang telah dibuat divisi tersebut dalam kasus-kasus terkini, termasuk gaya pengaduan Apple yang mudah dipahami, misalnya. Meskipun Doshi mengatakan tindakan divisi tersebut selalu dimulai dengan hukum itu sendiri, “kita tidak dapat melupakan bahwa persaingan melayani masyarakat.” Ia menunjuk pada Kasus DOJ yang berhasil terhadap rencana akuisisi Simon & Schuster oleh Penguin Random Housedi mana pemerintah berpendapat kesepakatan itu akan merugikan persaingan untuk hak penerbitan di AS. Sementara di permukaan, kasus itu tentang istilah jargon yang disebut monopsoni — di mana tidak ada persaingan pembeli untuk suatu produk — Doshi mengatakan divisi itu benar-benar mengemukakan “gagasan akal sehat” bahwa memiliki lebih banyak pengusaha yang mampu bersaing untuk tenaga kerja akan membantu pekerja melihat nilai sebenarnya dari pekerjaan mereka diakui. “Itulah Impian Amerika yang terbungkus dalam prinsip-prinsip monopsoni tenaga kerja yang menjadi inti kasus itu.”

Keahlian litigasi yang kuat juga dapat terlihat melalui efisiensi penempatan staf kasus. “Secara historis, ada perspektif bahwa semakin banyak staf semakin baik dalam hal penempatan staf persidangan ini,” kata Powers. Namun, penempatan staf yang lebih efisien sebenarnya dapat menghasilkan argumen yang lebih jelas, di mana lebih mudah untuk “menemukan inti dari kasus tersebut,” sekaligus membebaskan pengacara lain untuk menangani masalah yang berbeda.

Keahlian litigasi juga mungkin berperan dalam keputusan untuk membawa kasus ke hadapan juri dibandingkan hakim. DOJ telah mendorong agar gugatan antimonopoli seperti kasus teknologi iklan Google dan Ticketmaster diadili di hadapan juri. (Seorang hakim baru-baru ini menolak permintaan DOJ untuk persidangan juri dalam kasus teknologi iklan Google.) Sebelum masa jabatan Kanter, Powers berkata, “Anda mungkin pernah mendengar, ‘Oh, ini terlalu rumit untuk juri … Dan saya pikir siapa pun yang mengatakan itu belum pernah berada di hadapan juri. Juri itu cerdas. Mereka mengerti. Mereka memahami masalahnya.”

“Penyelesaian tidak akan memajukan hukum”

Program litigasi merupakan pendekatan baru yang dipelopori oleh Kanter dalam hal penegakan hukum antimonopoli. Dalam pernyataan publiknya, ia mengatakan bahwa membawa kasus ke pengadilan — alih-alih menyelesaikannya — penting agar pengadilan mempertimbangkan pertanyaan penting yang dapat memajukan hukum antimonopoli.

“Penyelesaian tidak akan memajukan hukum,” kata Kanter dalam sebuah pernyataan. pidato di hadapan Asosiasi Pengacara Negara Bagian New York pada tahun 2022“Kita memerlukan opini baru yang diterbitkan dari pengadilan yang menerapkan hukum di pasar modern untuk memberikan kejelasan kepada bisnis. Ini memerlukan litigasi yang menetapkan batasan hukum sebagaimana diterapkan pada pasar saat ini, dan kita harus bersedia mengambil risiko dan meminta pengadilan untuk mempertimbangkan kembali penerapan preseden lama pada pasar tersebut.”

Dalam pertemuan penegak antimonopoli terpisah pada tahun 2022, Kanter membahas langkah awalnya untuk meningkatkan litigasi bakat, yang, pada saat itu, termasuk menunjuk Doshi dan pengacara persidangan berpengalaman Carol Sipperly sebagai penjabat wakil asisten jaksa agung yang mengawasi litigasi. “Tujuan kami sederhana: kami harus siap untuk mengadili kasus hingga putusan ketika kami merasa telah terjadi pelanggaran,” kata Kanter saat itu. “Dan itu berarti bahwa kapasitas kami untuk litigasi harus tumbuh seiring dengan tuntutan penegakan hukum antimonopoli modern. Dengan kata lain, divisi tersebut harus memiliki skala untuk mengadili lebih dari satu kasus yang ada saat ini.”

Di masa lalu, Powers mengingat bahwa Divisi Antimonopoli tidak akan sering mencari bantuan di luar unitnya sendiri “kecuali jika itu adalah kasus besar.” Itu berarti memanfaatkan keahlian dari segelintir litigator berpengalaman dalam divisi tersebut. Meskipun ia mengatakan bahwa para pengacara tersebut kuat, “Anda memerlukan lebih dari tiga orang yang dapat menjadi pengacara persidangan utama untuk semua kasus Anda.” Masalahnya adalah , ketika tidak banyak uji coba yang berlangsung pada waktu yang sama dalam jangka waktu yang sangat lama, “bukanlah masalah yang mendesak” untuk menemukan lebih banyak atau melatih orang lain agar siap menghadapi uji coba besar, kata Powers.

Program litigasi “telah mendefinisikan ulang apa artinya bagi para penegak hukum untuk membawa kasus antimonopoli ke pengadilan,” kata Kanter dalam sebuah pernyataan. “Kami telah mengumpulkan bakat, sumber daya, dan infrastruktur untuk membawa — dan memenangkan — banyak kasus antimonopoli yang transformatif sekaligus.”

Meskipun masih terlalu dini untuk melihat hal ini dalam tren pengajuan kasus, Lex Machina menemukan dalam laporan terbarunya bahwa kasus penegakan hukum perdata yang diajukan oleh DOJ atau Komisi Perdagangan Federal di mana para terdakwa menentang gugatan tersebut meningkat dari lima menjadi delapan antara tahun 2022 dan 2023.

Namun, Kanter sendiri dan orang lain yang pernah bekerja di divisi tersebut mengatakan bahwa periode litigasi antimonopoli ini tidak seperti periode lainnya di masa lalu. Pada bulan Maret 2023, Kanter dikatakan dalam sebuah pidato bahwa divisi tersebut telah mengajukan lebih banyak kasus berdasarkan Pasal 2 Undang-Undang Antimonopoli Sherman (undang-undang antimonopoli) pada tahun lalu dibandingkan dengan 25 tahun sebelumnya. Dan hal itu tampaknya memiliki efek jera. “Kami melihat lebih banyak transaksi anti persaingan usaha yang gagal atau tidak sampai kepada kami sejak awal,” kata Kanter The Verge.

Doshi mengatakan program litigasi “adalah tentang investasi di masa depan.” Itu berarti, “kami tidak berfokus pada kasus tertentu atau industri tertentu atau bahkan momen tertentu,” katanya. “Namun, membangun program litigasi adalah investasi dalam gagasan bahwa membangun keahlian yang kaya akan membenarkan persaingan selama beberapa dekade mendatang.”

Baer mengatakan volume litigasi besar yang sedang berlangsung di divisi tersebut pada saat yang sama sekarang jauh lebih tinggi daripada di pemerintahan sebelumnya. Meskipun sumber daya program litigasi digunakan sekarang, dampaknya di masa mendatang bisa jadi lebih penting. “Salah satu hal yang akan muncul dari periode ini, kapan pun berakhir, adalah Anda akan memiliki generasi pengacara persidangan di Divisi Antimonopoli yang memiliki pengalaman persidangan yang serius,” kata Powers. “Dan ini adalah hal yang benar-benar akan berdampak selama lebih dari sepuluh tahun.”